Los profesores de la Universidad Pablo de Olavide Javier Lasarte y Jesús Ramos, profesor emérito y catedrático de Derecho financiero y tributario del Departamento de Derecho público, respectivamente, han publicado recientemente en la editorial Civitas Thomson Reuters un amplio estudio sobre la reciente controversia judicial y legal en torno al obligado pago del llamado ‘impuesto a las hipotecas’.

Pero, ¿qué es exactamente este impuesto? Cada vez que se firma una hipoteca hay que abonar un impuesto sobre la escritura notarial, denominado Actos Jurídicos Documentados (AJD), un porcentaje que varía según la comunidad autónoma en la que se formaliza el préstamo.

La monografía titulada ‘Préstamos hipotecarios: sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados’, incluida en la prestigiosa colección ‘Cuadernos Civitas’, analiza un aspecto esencial y muy controvertido del régimen de los préstamos hipotecarios a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD): la determinación del sujeto pasivo, es decir, de la persona obligada al pago del gravamen singular sobre las escrituras públicas de formalización de los préstamos en la modalidad Actos Jurídicos Documentados de ese tributo.

Se trata de una materia que provocó una encendida polémica a finales de 2018, a raíz de una serie de pronunciamientos discordantes de la Sala Tercera (Sección Segunda y Pleno) del Tribunal Supremo y de las consiguientes modificaciones introducidas por Gobierno a través del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, dictado por vía de urgencia con la intención de poner fin a esta tormenta normativa y a la alarma social generada en el sector financiero y en los consumidores.

El origen del problema no es nuevo, pues aparte de una amplia jurisprudencia el propio Tribunal Constitucional se había ocupado de analizar esta cuestión, “aunque sus pronunciamientos no resultan convincentes”, afirman los autores del estudio, quienes añaden que “Las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria han estado sujetas desde hace muchos años al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD), figura clásica de nuestro sistema tributario. Sin embargo, la tributación de los préstamos hipotecarios no ha sido nunca una cuestión pacífica, pues el propio mantenimiento de dicho tributo ha sido ampliamente contestado”.

Con este trasfondo, durante los últimos años se ha producido una intensa discusión en torno a un aspecto crucial de su régimen jurídico: ¿quién debe pagar el impuesto como sujeto pasivo? ¿el prestatario (es decir, la persona que solicita un préstamo), el prestamista (es decir, el banco o entidad financiera que concede el crédito) o ambos?.

Hasta octubre de 2018, el Reglamento del ITPAJD designaba como contribuyente al prestatario. Pero en octubre y noviembre de ese año se sucedieron diversos pronunciamientos contradictorios de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. La Sección Segunda de la Sala, en tres Sentencias de octubre de 2018, asumió la tesis de que solo el prestamista debía ser sujeto pasivo, anulando en consecuencia la norma reglamentaria. A juicio de los autores, “esta tesis no resulta convincente porque desconoce la presencia del prestatario en el negocio de préstamo hipotecario, del que deriva su derecho al crédito y la protección de sus intereses que implica la formalización en escritura pública”.

Apenas un mes de después, en noviembre de 2018, el Pleno de la Sala Tercera dictó otras tres Sentencias volviendo a la interpretación tradicional, conforme a la cual el prestatario es el único sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Javier Lasarte y Jesús Ramos cuestionan igualmente esta posición, “que además de carecer en aquel momento de un adecuado sustento legal desconoce el papel del prestamista como sujeto a cuyo favor se constituye un derecho real de garantía (la hipoteca)”.

Estos vaivenes jurisprudenciales, que generaron un notable revuelo mediático y social, tuvieron como colofón el trasvase de la condición de sujeto pasivo al prestamista ordenado por el Real Decreto-ley 17/2018.

Como ponen de manifiesto los profesores Lasarte y Ramos en su extenso estudio, lejos de zanjar definitivamente la cuestión, esta modificación legal ha generado nuevos e inesperados problemas, que se analizan con detalle en su libro, en el que además de revisar críticamente esos cambios jurisprudenciales y normativos se examinan alternativas para reconfigurar la tributación por la modalidad AJD-documentos notariales de estas operaciones. La obra incluye además un amplio análisis de la bibliografía sobre el tema.

Para los autores, la opción más razonable pasaría por configurar a ambas partes del préstamo hipotecario como sujetos pasivos del tributo: al prestatario respecto del préstamo, computando en su base imponible el 50% del importe nominal del préstamo; y al prestamista respecto de la constitución del derecho real de hipoteca, computando en su base imponible el otro 50% del nominal del préstamo como capital garantizado, además de los intereses y las indemnizaciones por posible incumplimiento por parte del prestatario.