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Redes sociales: la colisión entre el derecho a la libertad de expresión y de propiedad intelectual, entre el dilema de la censura previa y la responsabilidad de los prestadores de servicios para compartir contenido en línea. Análisis del caso Taringa! en Argentina y comparación con la Directiva 790/2019 de la Unión Europea. (Parte I)

Por: Patricio Alan Zermo Dopico

1. I.              Introducción.

En el presente trabajo se busca analizar la colisión que se da hoy en día entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho de propiedad intelectual a causa de la proliferación de nuevas tecnologías.

Para llevar a cabo este estudio, se utilizará el caso jurisprudencial del sitio web argentino Taringa!: una red social en la cual los usuarios pueden realizar publicaciones de cualquier índole y también, a través de links a páginas web dedicadas al almacenamiento de archivos, publicar obras que puedan estar potencialmente protegidas por derechos de autor, entre ellas: libros, películas, música, etc.

Esto último fue lo que llevo a interponer una denuncia penal por parte de los titulares de derechos de autor contra los administradores del sitio web, alegando que estos permitían la publicación de ese contenido perjudicándolos, ya que se enriquecían con la publicidad del sitio. Esta tiene una relación proporcional entre las ganancias que dejaba a los propietarios de Taringa! y el número de visitas que recibían, viéndose esto último incrementado por la gran cantidad de obras protegidas que se ofrecían para descargar gratuitamente.

Teniendo en cuenta lo mencionado surgen las siguientes preguntas que se buscaran responder en este artículo: ¿Podrían los administradores del sitio web controlar las publicaciones de los usuarios que infrinjan los derechos de propiedad intelectual sin ejercer la censura previa y afectar su derecho a la libertad de expresión? ¿Esa tarea les corresponde a ellos? ¿Es posible hacerlo de manera automatizada? ¿Son los imputados en el presente caso los verdaderos responsables de violar los derechos de propiedad intelectual o son los usuarios del sitio web que efectivamente realizaban subían ese contenido a Internet? ¿Es a estos últimos a quienes debería denunciarse? ¿Podría identificárseles? ¿Qué dificultades conllevaría?

A su vez, el presente tiene como objetivos: detallar el funcionamiento de las redes sociales, en especial del sitio web Taringa!; efectuar un paneo general sobre la regulación de los mencionados derechos en el ordenamiento argentino determinando como estos se ven afectados entre sí en este tipo de casos, en base a un análisis jurisprudencial pormenorizado de las decisiones a las que arribaron en el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 48 y el Tribunal Oral Criminal y Correccional nº 26 de la Capital Federal de Argentina y por último se busca realizar una comparación del mencionado caso con la reciente Directiva de la Unión Europea 790/2019.

1. II.            El sitio web Taringa!

Taringa.net es un sitio web argentino creado en el año 2004 por Fernando Sanz y adquirido en 2006 por Alberto Nakayama y los hermanos Matias y Hernán Botbol. En Febrero de 2010 Taringa! Se encontraba en el puesto 120 del ranking de tráfico mundial de Alexa[1] y contaba con aproximadamente tres millones y medio de usuarios registrados.

Hoy en día el sitio se encuentra en el puesto 1101 del mencionado ranking, siendo los tres principales países de origen de sus visitantes: Argentina, México y España en orden de cantidad[2] y a su vez cuenta con 28.956.086 usuarios registrados hasta Septiembre de 2018, según los últimos datos corroborables.[3]

El sitio web funciona como una red social o foro en donde los usuarios podían crear publicaciones (posteos) sobre diversos temas de interés general, compartiendo opiniones e ideas sobre: deportes, música, política, literatura, ciencia, etc.

Estas publicaciones a su vez pueden ser comentadas por otros usuarios, los cuales podrán expresar también sus pensamientos. Este tipo de interacción entre sus miembros es lo que le da al sitio la característica de red social.

Desde su creación, hasta 2014 y hoy nuevamente debido a la resolución del último caso en sede judicial a fines de 2018 en el sitio se permite que dentro de los posteos se publiquen archivos para descargar mediante links hacia páginas web de subida y bajada de archivos como por ej.: Rapidshare, Megaupload, MediaFire, etc. con contenido que muchas veces puede llegar a infringir derechos de propiedad intelectual. Algunos ejemplos de lo que es publicado en Taringa! son: programas informáticos, capítulos de series, películas, discografía musical, libros, etc.

Esto último fue lo que provoco el inicio de la causa penal iniciada en el año 2009 por las editoriales: Astrea, La Ley, Rubinzal y Asociados, Ediciones de la Flor SRL y la disquera BMG-Magenta, siendo esta última la única que quedo como querellante hasta el final del proceso.

Si bien en los inicios de Taringa! y a partir de Octubre de 2018 nuevamente puede encontrarse este tipo de contenido linkeado en el sitio, hubo un lapso que inicio el día 7 de Enero de 2014 cuando el protocolo (Reglamento para usuarios) de Taringa! fue modificado, incluyendo ahora entre las prohibiciones dos puntos que cambiaran al sitio web para siempre.

El primero expresaba sobre la prohibición de publicar: “Contenido que viole derechos de autor y propiedad intelectual de terceros. Taringa! se encuentra comprometida con políticas que defiendan los derechos de propiedad intelectual de creadores y artistas.”[4]. Este punto se mantiene hasta el día de hoy.

El segundo: “Links hacia sitios de descargas.”[5], el cual prohibía publicar a los usuarios links hacía cualquier tipo de sitio dedicado a la subida y descarga de archivos. Esto fue eliminado con la última reestructuración del sitio aproximadamente a fines de Octubre de 2018, casi dos meses antes de la absolución de sus administradores por parte de la justicia.

Con estos dos puntos, los administradores del sitio estaban reconociendo públicamente la prohibición de publicar en el sitio material que podía ser plausible de infringir derechos de propiedad intelectual. Este accionar conlleva a las preguntas que guían el presente artículo: ¿No es esto una forma de censura previa que afecta a la libertad de expresión?  ¿Son los administradores quienes deben decidir que publicaciones infringen el derecho de propiedad intelectual?

1. III.           La libertad de expresión en el ordenamiento argentino.

La libertad de expresión se encuentra consagrada en la Constitución Nacional Argentina en su art. 14, el cual dispone que: “Todos los habitantes gozan de los siguientes derechos […] publicar sus ideas por la prensa sin censura previa…”[6]

En el art. 32: “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.”[7]

A su vez a través del art. 75 inc. 22 por el cual se le da a los tratados internacionales de derechos humanos jerarquía superior a las leyes y se receptan entre otros los siguientes instrumentos que incluyen la protección a este derecho: la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 19: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 19 inc. 2: “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.”

Finalmente, en la Convención Americana de Derechos Humanos, la libertad de expresión se regula en su art. 13 el cual expone en su inc. 1 “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente por escrito o en forma impresa o artística o cualquier otro procedimiento de su elección.”

A su vez en el inc. 2 se expone que el mismo no podrá estar sujeto a censura previa, sino que deberán fijarse responsabilidades ulteriores: “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores,  las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”

Este inciso será de suma importancia en los argumentos que dará el Tribunal en los considerandos de la sentencia.

1. IV.          El derecho de propiedad intelectual en el ordenamiento argentino.

El derecho de propiedad intelectual está garantizado por la Constitución Nacional de Argentina en su art. 17 el cual expresa: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. […] Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley…”[8]

A su vez la ley nº 11.723 de Propiedad Intelectual sancionada el 26 de Septiembre de 1933 y modificatorias, en su art. 1 expone: que a los efectos de la ley se comprende como obras científicas, literarias y artísticas a: “los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción.”[9] Como se ha mencionado anteriormente, muchas de las obras que esta ley protege eran publicadas a través de hipervínculos (links) a otros sitios web de alojamiento en Taringa!

En el art. 4 determina que serán titulares del derecho de propiedad intelectual, entre estos están: “el autor de la obra, sus herederos o derechohabientes, los que con permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante y las personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en contrario.”[10]

Finalmente en el art. 71 se establecen como penas las del art. 172 del Código Penal que van de un mes a seis años[11], para quienes de cualquier manera y forma defrauden los derechos de propiedad intelectual que reconoce la ley.[12]

En el art. 72 se enumeran los casos especiales de defraudación, los cuales además de la pena establecida en el art. 71 sufrirán el secuestro de la edición ilícita, entre ellos esta: el inc. a. en el cual el Ministerio Publico Fiscal califico las conductas de los imputados: “El que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes”.[13]

Por su parte la querella directamente encuadro la conducta en el art. 72 y 72 bis: el primero además del inciso ya mencionado, incluye: falsificación de obras intelectuales; edición, venta o reproducción de obra suprimiendo o cambiando nombre de autor, título o texto y el que edite o reproduzca un mayor número de ejemplares de los autorizados.[14]

El segundo artículo reprime con prisión de un mes a seis años a quien: reproduzca fonograma sin autorización; facilite reproducción mediante alquiler de discos fonográficos u otros soportes materiales; reproduzca copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio; almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen mediante factura que lo vincule con productor legítimo y quien importe copias ilegales para distribuir al público [15]

A su vez existen numerosos tratados internacionales a los cuales la República Argentina ha suscripto en relación a esta temática, entre ellos:

“Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas”;  “Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual —OMPI— sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas” y el “Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual” en 1999; “Convenio para la protección de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas” en 1972 y “Convención universal sobre derecho de autor” en 1957 y el “Tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artística” siendo este el más antiguo de 1888, entre otros.