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Patricio Alan Zermo Dopico

1. I.                 El fallo Taringa! (Denuncia por diversas editoriales y disqueras) y la solución del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 26 de la Capital Federal.[1]

I – a Libertad de expresión

Tal como se adelantó en la Introducción del presente trabajo, un grupo de editoriales y disqueras denuncio a los responsables de Taringa! calificando la conducta el Ministerio Público Fiscal como infracción al art. 72 inc. A de la Ley de Propiedad Intelectual y la querella como infracción a los art. 72 y 72 bis del mismo plexo normativo. (Similares circunstancias al antecedente analizado en el acápite anterior)

Cabe destacar que los imputados llegaron a diferentes acuerdos con los denunciantes y la única empresa que quedo como querellante fue BMG-Magenta Industrias del Disco (Compañía disquera)

Hernán Botbol uno de los imputados explica en su testimonio sostiene que existe una clara falta de comprensión sobre cómo funciona Internet, las plataformas sociales y Taringa! en relación a las acusaciones que recaen sobre él.

La opinión de Botbol se relaciona con las cuestiones planteadas en el final del acápite anterior, al sostener que son los usuarios quienes publican el contenido y ellos simplemente brindan el espacio.

Explica que el sitio web tiene un canal de denuncias y que siempre han respondido de forma satisfactoria, argumento por el cual se exime de responsabilidad a los administradores de los sitios web en el ya citado fallo “Rodríguez, María Belén”. También alega que cuando iniciaron Taringa! no había ningún tipo de regulación por lo que se guiaron en este sentido por la ley DMCA del año 1999 de Estados Unidos.

Finalmente sostiene que la tecnología de huella digital de Youtube, mencionada en el acápite anterior, no podría tener aplicarse a su sitio web ya que este se basa en texto, lo que implicaría incidir en que pueden y no pueden decir las personas de antemano.

Por lo tanto, explica Matias Botbol, si cargaran palabras prohibidas como nombres de artistas o títulos de libros en miras de evitar posibles infracciones a la propiedad intelectual, podrían terminar ejerciendo censura previa ya que cualquier tipo de posteo que incluya esas palabras terminaría viéndose afectado por más que no esté infringiendo ninguna norma. Por ej.: notas periodísticas, críticas, análisis, reviews, etc. sobre un artista, canción, película, etc. cuyo nombre estuviese en la lista de palabras bloqueadas.

Norberto Claudio Kirovsky presidente de BMG, argumenta que el 90% del catálogo de su discográfica está en Taringa! y que los responsables del sitio lucran con esto ya que reciben dinero de la publicidad exhibida. A su vez explica que cuando un contenido de su propiedad es subido a Deezer, ITunes, Spotify o Youtube la discográfica recibe regalías, no así cuando se sube a Taringa!

También alega que llenaron el formulario de denuncias una gran cantidad de veces, pero el mismo no era fructífero ya que si bien los contenidos eran dados de baja, volvían a ser publicados al poco tiempo.

En relación a la cuestión planteada anteriormente sobre los efectivos infractores de la Ley de Propiedad Intelectual, esto es, los usuarios que han publicado el contenido, la defensa le pregunto si han podido determinar quiénes eran, a lo que Kirovsky responde que no.

La pregunta formulada podría apuntar a que los administradores del sitio web podrían facilitar los datos de usuarios que permitan individualizarlos y accionar contra ellos, los cuales no sería posible de obtener sin su cooperación.

Finalmente, luego de los testimonios de varios expertos en la temática, el Tribunal arriba a una decisión en la cual se plantean diversos puntos que inciden en la temática tratada en este conflicto.

En primer lugar, los magistrados sostienen que la querella ha tratado de presentar el caso como una posibilidad de expresarse violando los derechos de propiedad intelectual, cuando en realidad lo que aquí se trata es la posibilidad de expresarse sin que existe censura previa dentro del sitio web.

Todo esto basándose en la legislación reseñada en el acápite III del presente artículo, en especial sobre la Convención Americana de Derechos Humanos en sus artículos 13.1 y 13.2

A su vez cita dos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Herrera Ulloa c/ Costa Rica”[2] y “La Última Tentación de Cristo”[3], ambos tendientes a la remarcar la importancia de salvaguardar el derecho a la libertad de expresión ante diversas situaciones en la que el mismo puede peligrar.

Es por todo esto que llegan a la conclusión de que quienes publicaban en Taringa! tenían el derecho de expresarse libremente en la medida que no violen derechos de terceros, pero cuando esto pasaba no debía evitarse por la censura previa sino por responsabilidades ulteriores.

Esto termina dando a la razón a sus administradores cuando explicaban sobre la imposibilidad de evitar de antemano que se publiquen ciertos contenidos en el sitio censurando ciertas palabras: no solo afectaría la esencia de la web ya que por querer proteger el derecho de propiedad intelectual terminarían afectando la libertad de expresión de personas que tal vez ni siquiera estaban infringiéndolo, por ejemplo: solamente mencionaban el nombre de un artista para hacer una crítica. A su vez queda clara que al hacer esto estarían incumpliendo los mandatos constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos.

Queda entonces una duda pendiente ¿Cómo identificar a quienes efectivamente han infringido los derechos de autor para poder aplicar las responsabilidades ulteriores?

Esto se responde a través del testimonio de Marta Busaniche, magister por la Fundación FLASCO y experta en derecho y nuevas tecnologías, en el cual sostiene que si bien existe un cierto anonimato en Internet que es prospero para la libertad de expresión es posible identificar quien subió determinado contenido a través de una buena investigación, aunque no explica cómo.

Debe aclararse entonces que si bien es posible realizar una investigación informática forense para poder identificar a quien ha publicado cierto contenido a Internet, esto no es fácil y a su vez en un caso como el del sitio web Taringa! esas investigaciones deberían multiplicarse por cada usuario diferente que publicase contenido que implique responsabilidades ulteriores: algo que parecería imposible para la capacidad económica, tecnológica y de recursos humanos que posee hoy en día la República Argentina.

Como conclusión es posible pensar que el Tribunal ha seguido la legislación regional en cuanto al derecho de libertad de expresión, pero también lo ha ponderado con el otro derecho que aquí colisiona: la propiedad intelectual.

No parecería haber pasado por alto las evidentes dificultades de aplicar responsabilidades ulteriores a usuarios de una red social, pero se vio obligado a poner en una balanza ambos derechos y se ha decantado por darle un mayor peso a la libertad de expresión, algo que se valora positivamente.

“Lo que ocurrió fue, en lo central una brecha entre el avance tecnológico y la reconfiguración del negocio, y ellos no puede pretenderse solucionar, al menos no en la forma y con el alcance que aquí se busco, por la vía penal”[4]

No obstante de todo lo mencionado y siendo el principio general las responsabilidades ulteriores, el art. 13.4 y 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos habilita dos excepciones: proteger a la infancia y adolescencia y toda propaganda en favor de la guerra y la apología al odio nacional, racial o religioso por cualquier motivo.

I – b Responsabilidad de los intermediarios.

El otro eje por de la sentencia que aquí se analiza en si existe o no responsabilidad de los intermediarios, en este caso los administradores del sitio web Taringa!

El tribunal citando a Busaniche, explica que la cuestión no está específicamente regulada más allá del caso “Rodríguez c/ Google”[5] con todas las dificultades de aplicar a una red social una sentencia que recae sobre un motor de búsqueda, la cuales han sido analizadas en el acápite VI del presente.

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación contesta la pregunta sobre si para poner en conocimiento al administrador del sitio web sobre su responsabilidad subjetiva puede hacerlo directamente el damnificado o debe hacerlo una autoridad competente, a lo que sostiene que la forma de proceder será diferente según si el daño es manifiesto y grosero o si es dudoso u opinable.

Pone como ejemplo la Corte sobre daño manifiesto y grosero: la pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de estos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, hagan apología al genocidio, etc.

En estos casos será suficiente la consulta de la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o según el caso de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento.

Por otro lado, en los casos que el contenido dañoso deba debatirse o precisarse en sede administrativa o judicial, no podrá exigírsele al intermediario que supla la función de la autoridad competente o los jueces, no bastantado la simple comunicación del particular y requiriendo notificación judicial o administrativa.

Es en este segundo caso donde entran las posibles violaciones del derecho de propiedad intelectual que se dieron en Taringa!, ya que, si los administradores del sitio debieran por si mismos evaluar esto, tendrían que determinar: si en el sitio web linkeado existe un contenido asociado, si el mismo puede ser descargado, si hay relación de identidad entre el contenido y una obra definida por la Ley de Propiedad Intelectual, si quien realizo la publicación tiene autorización, etc.

Sostiene el Tribunal que estas actividades no pueden estar en cabeza de los intermediarios, no solo por el costo económico, sino también porque se afectaría la comunicación de los usuarios, por lo que se requeriría una notificación judicial.

Mas allá de esto fueron los propios acusantes quienes aceptaron que ante una denuncia en Taringa! los contenidos eran dados de bajas en un lapso no mayor a 48hs.

Finalmente, el Tribunal absuelve a los tres administradores de Taringa!: Matias y Hernán Botbol y Alberto Nakayama.

1. II.               Conclusiones y comparación con la Directiva 790/2019 de la Unión Europea.

Luego del análisis de las sentencias aquí examinadas es posible observar que el foco principal y de mayor importancia a recaído sobre dos derechos, los cuales a su vez entran en conflicto: la libertad de expresión y la propiedad intelectual.

A su vez, este caso esta ínfimamente relacionado con la Directiva 790/2019 de la Unión Europea, en especial con su artículo 17, el cual se analizará comparativamente en base a estos dos ejes.

En cuanto al primero de ellos basándose en tratados internacionales de derechos humanos: se expone que como principio el derecho a la libertad de expresión no puede verse afectado por la censura previa, solo pudiéndose reclamar por responsabilidades ulteriores.

A partir de ellos y articulándose con los hechos de los casos se elabora la solución jurisprudencial para los mismos: Taringa! no podría ejercer algún tipo de censura previa sobre sus usuarios en pos de proteger los derechos de autor de los demandantes.

Aquí debe hacerse una salvedad: muchas veces en ambas sentencias se hace mención al sistema de fingerprint de YouTube ¿No es acaso esto un modo de censura previa?

Por más que el sistema automatizado de detección de contenido multimedia protegido por derechos de autor del sitio pueda funcionar perfectamente y solo detecte obras protegidas, a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos se estaría ejerciendo censura previa y deberían ser los afectados quienes reclamen posteriormente para que quien lo haya publicado pueda tener algún tipo de responsabilidad.

Sumado también a esto, el fallo “Rodríguez c/ Google”[6] citado anteriormente, considera que los contenidos que pudiesen infringir derechos de autor no son considerados como daño manifiesto y grosero, por lo que no alcanza con una comunicación del damnificado al administrador y debería resolverse en sede administrativa o judicial: en este caso ninguna de las opciones pueden llevarse a cabo.

¿Por qué entonces YouTube puede ejercer la censura previa y Taringa! no? Si se busca la respuesta por el lado tecnológico, es verdad que el primero aloja solo contenido multimedia para visualizar vía streaming que puede ser fácilmente detectado a través de su sistema cuando infringe derechos de autor, pero igualmente es el propio sitio web quien se encarga de dar de baja los contenidos.

En cambio, el segundo no alojaba los contenidos directamente en su web, sumado a que el contenido en la mayoría de los casos era descargado y no visualizado por streaming. Es correcta también la afirmación de los hermanos Botbol y Nakayama cuando explican que, si ejercieran la censura previa, debería ser por la prohibición de ciertas palabras.

La solución que encontró Taringa! durante el proceso judicial fue prohibir la publicación de links a páginas web de descargas, tal como consta en los protocolos.

Pero volviendo nuevamente al análisis de esta situación a la luz del artículo 13 de la Convención, YouTube estaría ejerciendo la censura previa de los contenidos que según su sistema de fingerprint infringen derechos de autor ¿Es posible confiar ciegamente en esta automatización? Y aun más importante: Según las sentencias argentinas actuales ¿Cómo sería interpretado esto si se judicializara?

Por otro lado, en la jurisprudencia aquí analizada se debatió sobre la responsabilidad de los intermediarios o prestadores de servicios para compartir contenido en línea: el Tribunal sostiene que no se puede responsabilizar a estos por la actividad de los usuarios.

Partiendo de esta base, debería denunciarse a los usuarios. Esto es un problema debido a las complicaciones que conlleva individualizar a un dispositivo utilizado a través de Internet (Consulta al sitio web sobre la dirección IP del usuario, pedido de informes a los proveedores de servicios de Internet sobre ese abonado) para luego realizar un allanamiento, secuestro y posteriores pericias informáticas forenses de sus equipos para ver si efectivamente esa persona tiene en su poder el contenido que ha publicado.

Ahora debemos imaginar eso multiplicado por toda la cantidad de usuarios de Taringa! que podrían ser denunciados por infringir derechos de autor. Como último dato corroborable, contaba en Septiembre de 2018 con 28.956.086 usuarios registrados[7]. Imaginemos que todos ellos decidieran empezar a publicar contenido plausible de infringir derechos de autor. ¿Deberían interponerse 28.956.086 denuncias ante la justicia? ¿Serviría de algo?

A partir de todo lo analizado como soluciones jurídicas en la República Argentina, es el momento de realizar la comparativa con la tan discutida Directiva 790/2019 de la Unión Europea, en especial el inciso 3 del artículo 17.

El mencionado plexo normativo impacta de lleno en ambos ejes, ya que sostiene lo siguiente: “En caso de que no se conceda una autorización, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea serán responsables de los actos no autorizados de comunicación al público, incluida la puesta a disposición de este, de obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor…”[8]

Como excepción su responsabilidad será dispensada si demuestran que: “a) han hecho los mayores esfuerzos por obtener una autorización, y

b) han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria, y en cualquier caso

c) han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b).”[9]

En el primero de los ejes la Directiva de la UE plantea que la responsabilidad recaerá sobre el intermediario solo si no ha cumplido con alguno de los requisitos de los puntos a, b y c.

En el caso Taringa! el punto c, es el que hubiese aplicado, los administradores actuaron de modo expeditivo ante las notificaciones de los titulares de derechos y dieron de baja el contenido.

Aunque según la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en el ya citado fallo “Rodríguez c/ Google” se deja fuera del daño manifiesto a las posibles infracciones de derechos de autor, por lo que no podrá exigírsele al intermediario que supla la función de la autoridad competente o los jueces, no bastantado la simple comunicación del particular y requiriendo notificación judicial o administrativa.

Diferente es el caso del art. 17 inc. c de la Directiva UE la cual exige al intermediario haber hecho los mayores esfuerzos por inhabilitar la supuesta obra protegida, debiendo suplir la función de la autoridad competente para eximirlo de la responsabilidad.

En cuanto al segundo de los ejes no queda duda la Directiva es clara: cuando no exista autorización por parte de los titulares de los derechos de autor, la responsabilidad recaerá sobre los prestadores de servicios para compartir contenido en línea quedando comprendidas las actividades que realizan sus usuarios, armonizando con en el art. 17 inc. 2, en el que se expone: “…si un prestador de servicios para compartir contenidos en línea obtiene una autorización […] dicha autorización comprende también los actos realizados por usuarios de los servicios […] cuando no actúen con carácter comercial o en caso de que su actividad no genere ingresos significativos.”

Entonces en comparación con la solución que da la jurisprudencia argentina, en la cual deberían denunciarse a los usuarios, la Directiva de la UE de modo contrario, les aplica la responsabilidad a los intermediarios.

Como se ha dejado en claro, la República Argentina y la Unión Europea han dado diferentes soluciones legales a la colisión entre la libertad de expresión y los derechos de autor en el ámbito digital: la primera por la vía jurisprudencial y la segunda regulando específicamente por la vía legal.

Si bien las soluciones difieren y es discutible cual es la más acertada, es imposible negar que, con el avance de las nuevas tecnologías y la masividad de Internet, deberán buscarse nuevas alternativas a la protección de los derechos de autor.

La solución argentina parecería apuntar más a la protección de la libertad de expresión frente a los derechos de autor, debiéndose resolver en sede administrativa o judicial la denuncia con todos los contratiempos y dificultades que conllevaría para el titular del derecho, sumado al desligamiento de responsabilidad a los intermediarios.

Por su parte la Directiva de la UE parecería apuntar hacia lo contrario, darles una mayor protección a los titulares de derechos de autor, poniendo en cabeza de prestadores de servicios para compartir contenido en línea la inhabilitación de obras supuestamente protegidas por propiedad intelectual o imputándoles a ellos la responsabilidad.

Debido a lo novedoso de ambas soluciones, es solo una cuestión de tiempo para poder evaluar como funcionaran y poder analizar si este conflicto de intereses, el cual se ha visto magnificado debido al avance de las nuevas tecnologías, finalmente pueda ser resuelto.